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STF Marca Julgamento Sobre Inclusão do ICMS no PIS/COFINS

Corte vai analisar disputa bilionária em repercussão geral

O Supremo Tribunal Federal pautou para o dia 9 de março a discussão bilionária sobre a inclusão do ICMS no cálculo do PIS/Cofins. O litígio entre empresas e a Receita Federal dura quase duas décadas, e a expectativa de advogados e procuradores da Fazenda Nacional é que, finalmente, o Supremo comece a colocar um ponto final no litígio que impacta empresas de diversos segmentos.

O Fisco calcula a disputa em R$ 250,3 bilhões. A relatora do caso é a ministra Cármen Lúcia, e a decisão do Supremo no RE 574.706 servirá de orientação para casos idênticos que tramitam no Judiciário porque é analisado em repercussão geral. Aguardam a definição do Supremo 7.954 processos e, segundo a Fazenda, outros milhares de casos ainda tramitam em primeiro e segundo graus.

O Supremo analisará o recurso da Imcopa Importação, Exportação e Indústria de Óleos com um precedente de outubro de 2014 no retrovisor. Na ocasião, a Corte determinou que o Fisco não pode incluir o ICMS no cálculo do PIS/Cofins. A decisão, porém, só beneficiou uma companhia – a Auto Americano.

Os ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia e Celso de Mello se pronunciaram a favor da exclusão do ICMS do faturamento das empresas para fins de recolhimento do PIS e da Cofins. O ministro Gilmar Mendes votou de forma contrária à tese das empresas, entendeu que a Fazenda pode exigir o imposto estadual na base das contribuições sociais.

O precedente favorável, porém, não retira o grau de expectativa em relação ao julgamento marcado para março. Isso porque o placar – de 7 votos a 2 a favor dos contribuintes no caso Auto Americano – não reflete a composição atual do tribunal.

Ainda são incógnita os votos dos ministros Roberto Barroso, Edson Fachin, Rosa Weber, Luiz Fux e Dias Toffolli. A participação do ministro Toffolli, inclusive, é incerta. Isso porque o ministro era advogado-geral da União em 2007, ano em que o governo entrou com a ADC 18 para discutir a constitucionalidade da inclusão do ICMS no cálculo das contribuições sociais.

A discussão cinge-se ao conceito de faturamento, base de cálculo do PIS/Cofins.

Choque de entendimento

Atualmente, o Supremo e o STJ passam uma mensagem dúbia aos contribuintes, à Receita Federal e aos tribunais sobre o assunto.

A jurisprudência do STJ sempre foi no sentido da legalidade da inclusão do imposto estadual no cálculo das contribuições sociais. Como a discussão passa pela análise de regras constitucionais, o Supremo foi chamado a resolver a questão para todos os contribuintes ainda em 2007, por meio da ADC 18. O julgamento da ação não foi finalizada até hoje, está com vista do ministro Celso de Mello.

Depois da decisão do Supremo no caso Auto Americano, o STJ ensaiou rever sua jurisprudência. A 1ª Turma da Corte, por exemplo, em março de 2015, possibilitou que um contribuinte não recolhesse as contribuições com a base de cálculo majorada. A tentativa, porém, foi abandonada em agosto de 2016, com o julgamento do recurso repetitivo que determinou a inclusão do imposto estadual no cálculo do PIS/Cofins.

No Supremo, a Fazenda Nacional e representantes das empresas vinham alertando os ministros sobre a importância de resolver a disputa no curto prazo. “É um dos nossos temas prioritários. Tivemos a decisão favorável do STJ. Agora só falta a definição do Supremo para finalizar a discussão”, afirma a procuradora Alexandra Carneiro, coordenadora da atuação da Fazenda Nacional no STF.

Para o tributarista Marco André Dunley Gomes, do Andrade Advogados, o que as empresas buscam é a confirmação da decisão de 2014 em repercussão geral. “Em momento de crise econômica, uma decisão favorável do Supremo seria um alívio para as empresas”, afirma o advogado, minimizando eventuais impactos de uma decisão favorável nos cofres públicos. “Ninguém levanta depósito judicial ou faz compensação no dia seguinte à decisão do Supremo”.

A Fazenda Nacional afirma que vai pedir modulação dos efeitos da decisão caso o Supremo decida excluir o ICMS do cálculo da Cofins. “Ainda estamos discutimos quais os termos desse pedido de modulação”, diz Alexandra.

+JOTA: Leia tudo sobre a disputa

Bárbara Pombo – São Paulo

Acesso em:https://jota.info/tributario/stf-marca-julgamento-sobre-icms-no-calculo-piscofins-20022017

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